劳务派遣与劳务外包的12个实务要点有哪些

　　劳务派遣与劳务外包的12个实务要点有哪些

　　何为“劳务派遣”

　　劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

　　劳务派遣最大的特点就是劳动关系与用工关系相分离。表现为被派遣员工与劳务派遣机构有劳动关系但无用工关系，与实际用工单位有用工关系但无劳动关系。而劳务派遣机构与实际用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，双方可以在协商一致的基础上解除劳务派遣协议。

　　何为“劳务外包”

　　劳务外包并非一个法律上的概念，核心内容是发包方将其部分业务或工作内容交由承包方完成，发包方按照约定向承包方支付外包费用，外包的业务或工作内容一般为发包方的非核心业务。

　　实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

　　劳务派遣与劳务外包的12个实务要点

　　两者相同之处

　　实际用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。

　　两者不同之处

　　1．法律适用不同

　　劳务派遣适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照，比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回派遣员工，不得随意退回。

　　劳务外包适用合同法，更多尊重当事人的意思自治，法无禁止即自由。

　　2．涉及法律关系不同

　　劳务派遣涉及三重法律关系，即实际用工单位与劳务派遣机构之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣机构之间与派遣员工之间的劳动合同关系，实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系。

　　劳务外包涉及两重法律关系，即发包方与承包方之间的承揽合同关系，承包方与其“从事外包工作的劳动者”（以下简称“外包员工”）之间的劳动法律关系，而发包方与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系。

　　3.管理主体不同

　　劳务派遣中的派遣员工，主要由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣用工。

　　劳务外包中，外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工，否则容易造成与劳务派遣“混同”。

　　但因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内，且发包方需要对产品质量进行控制，故此，发包方一般均会进行一定程度的管理，但是要注意区分管理权限和方式，因为对于劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣核心的区别。要严格区别于劳务派遣，发包方必须禁止对外包员工的直接管理，发包方的要求、指令应直接下达给承包方，由承包方和承包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而发包方的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求承包方遵守，从而使得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。

　　4.用工的范围不同

　　劳务派遣因为三性（即临时性、辅助性、替代性）的特点，其不应是整个部门或整条生产线，而仅是某个岗位或某个岗位的某几个人数。

　　劳务外包则是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外包，其外包员工应当覆盖或者构成某个完整的功能。

　　5.核心要素不同

　　劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期的产值、成品率等的成败的风险由实际用工单位承担。

　　劳务外包中的核心要素是工作成果，发包方关注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非发包方所关注的核心。承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关。

　　6．经营资质要求不同

　　劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

　　劳务外包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定,也即根据外包事项的不同，如果需要特殊的生产资质，那么承包方应当具备。

　　7．结算方式不同

　　劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间、单价来确定，如遇加班，还需考虑加计加班工资等因素，也即与总劳动时间直接挂钩。其合同标的一般是“人”。

　　劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。

　　或者说，劳务外包下，发包方买的是“劳务”，而劳务派遣下，用工单位买的是“劳动力”。

　　8.会计处理不同

　　劳务派遣中，劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围，具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等，但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。

　　劳务外包中，承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包方的工资总额。

　　9.违法后果不同

　　劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。

　　劳务外包适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。

　　实务中的注意事项

　　1. 企业规范劳务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界面，必须清醒地认识到，相关业务一经发包，即成为承包方生产经营管理的内容，发包方必须从业务的具体管理工作中退出，至少应当从以下环节中退出：

　　（1）外包员工的招聘、劳动合同的签订、变更、终止和解除。外包方是独立的民事主体，上述工作应当由其负责、承担，而非由发包方负责。

　　（2）外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作的组成部分，应当由外包方负责。具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等

　　（3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等。

　　（4）生产经营工作的具体组织。包括员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等。但是如承包方的安排出现混乱或不合理，可能致使其不能按约完成外包的考核和任务，那么发包方应要求承包方对其安排进行整改，但不是直接对其外包人员的工作进行调度、安排。

　　（5）可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。

　　2. 发包方对外包业务的管理应主要体现在：

　　（1）制订外包工作的考核验收标准，并按照标准对工作成果进行验收；

　　（2）根据对外包业务的验收结果，核定应支付给承包方的报酬，以及对违约的违约制裁措施；

　　（3）负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作；

　　（4）负责与外包方的沟通联系，并就有关事项进行协调；

　　（5）以外包合同为依据，负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。

　　3. 审慎选择承包方，规避风险：

　　（1）凡外包业务中涉及资质要求的，外包方必须具备相应资质，否则会导致合同无效，从而发包方与承包方对人员伤亡等承担连带责任；

　　（2）外包方应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力，有安全生产管理制度和相应的安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，劳动保护用品发放到位。凡是无办公场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司，则将被认定为不具备安全生产条件；否则按照《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

　　鉴于当前尚未全国性或各地区的法律、法规、规范性文件对劳务外包进行厘定、规范，故本法律建议为非绝对确定性，将会因法律、法规、规范性文件的制定而变化。

　　劳务派遣？其实本身没问题，根在劳动者不懂法而企业太懂法

　　劳务派遣的用工方式，历来臭名昭著，被广大基层劳动者不断诟病。由于劳动合同法规定，一个公司的主要岗位，不能是劳务派遣工，这就导致，所有的劳务派遣工，在用工单位根本没什么话语权。劳务派遣工不仅在待遇上远不如公司的正式职工，而且干的都是脏活累活。另一个令人无可奈何的缺陷在于，一旦劳务派遣职工和用工单位发生劳动争议，就会发生用人单位和用工单位的互相扯皮推诿，自己的劳动权益根本得不到保证。

　　然而，在劳动合同法的规定中，其实劳务派遣本身是没有什么问题的。因为劳务派遣合同的要求还是很详细的，然而劳动者完全缺乏必要的法律常识，企业又精于此道，在派遣合同上做文章，致使劳务派遣工的蒙受非正义待遇。比如劳动合同法规定，劳务派遣协议中，必须明确社会保险的缴纳的数额和支付方式，不仅如此，对于发生纠纷后的经济补偿由谁付，工资的支付方式和标准都必须约定清楚。而且还有关键的一条，劳务派遣协议必须按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式支付劳动者报酬。劳动者大部分都不会仔细看自己的劳务协议，公司又特别喜欢在这个地方挖坑。其实这个制度本来是为企业方便而设置，方便企业发展，又被企业歪曲利用，最终坑的都是劳动者。

　　劳务派遣工，工作已满10年，可以与单位签订无限期劳动合同吗？

　　你这个意思应该是与被派遣单位签订无限期劳动合同，这个是不管你工作多少年也不可能签的。因为你与被派遣单位没有签订劳动合同，你是与劳务公司签订的劳动合同，再派遣到工作单位工作的。

　　为什么会有劳务派遣这个工种存在？说实话就是为了避免出现上述的情况。因为劳动法规定工作满10年就要签订无期限合同，这对一些单位来说会增加很大的负担。劳动派遣工在行政事业单位是普遍存在的，这有几个原因：第一，行政事业单位编制有限，缺人。很多行政事业单位人员很少，但工作比较多，因编制问题又不能招聘编制人员，只好通过劳务派遣等方式来招聘人员来干活。第二，行政事业单位人员增减比较麻烦，程序繁琐。即使单位缺编，想要招聘人员也要经过很多道程序，招过来之后觉得不合适，也不能辞退，因为编制人员的进出有很严格的规定。所以劳务派遣方式是比较好的选择。第三，不会增加行政事业单位太大的负担。劳务派遣人员工资比较低，如果不满意，辞退、换人都比较方便。这也可以避免工作时间长而要求签订无限期合同的情况，因为行政事业单位根本没有与劳务派遣人员签订过合同。13年的时候曾经办理过了劳务派遣的事情，那时劳务公司收取每人100元的管理费。

　　虽然不能与被派遣单位即工作单位签订无限期合同，但可以与劳务派遣公司签订无限期合同。说实在话，与劳务派遣公司签订无限期合同没有多大意义，因为你无法保证你的工资标准、待遇等等。劳务派遣工的工资是由被派遣单位来定的，劳务公司只是收取一定的管理费，负责与劳务派遣工签订合同，给劳务派遣工发工资，交社保等等，这些都是来源被派遣单位的。